Federaciones, asociaciones y Compliance

Análisis del art.31 bis Cp en relación a las Federaciones y Asociaciones

Establece el art.31 bis Cp que: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes. Estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”

Para poder analizar con detalle este precepto y clarificar lo dispuesto por el mismo, es imprescindible profundizar en cada uno de los supuestos que contempla.

PRIMER SUPUESTO.- Art.31bis.1.a).  Se encuentran dentro del supuesto las siguientes personas:

• Los representantes legales de la persona jurídica.
• Aquellas personas autorizadas para tomar decisiones dentro de la persona jurídica.
• Aquellas personas con facultades de organización o control dentro de la persona jurídica.

Estas personas del apartado a) serán responsables de los delitos cometidos siempre que concurran dos condiciones:

1. Que actúen en nombre o por cuenta de la persona jurídica, es decir, que actúen valiéndose de la persona jurídica pero sin vinculación alguna con la misma, esto es, que actúen a título personal pero bajo el nombre o por cuenta de la persona jurídica.
2. Que se produzca un beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Este beneficio directo o indirecto puede ser identificado con cualquier ventaja que pueda favorecer a la persona jurídica (competitiva, de costes, etc…), con una simple expectativa de percibir un beneficio o, incluso, con una tendencia a dicho beneficio con independencia de que el mismo llegue o no a producirse.

Para que la persona jurídica pueda quedar exenta de responsabilidad por la actuación delictiva llevada a cabo por estas personas, es imprescindible que se cumplan los siguientes requisitos:

• Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión
• Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se confíe a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica
• Que los autores individuales del delito lo hayan cometido eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
• Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano que tiene encomendado dicho cometido.

SEGUNDO SUPUESTO.-  Art.31 bis.1.b). Se encuentran dentro de este segundo supuesto las siguientes personas:

• Quienes estando sometidos a la autoridad de las personas del apartado a) cometan el delito por haber incumplido gravemente dichas personas sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre ellas.

Es importante hacer referencia expresa a la condición que impone este apartado. Es requisito imprescindible el sometimiento a la autoridad de las personas descritas en el apartado a) del art.31 bis Cp. La ley habla de “sometimiento a la autoridad”, concepto que engloba la dependencia de cualquier índole u origen, sea o no retribuida, pudiendo incluirse dentro del mismo:

• Relaciones laborales.
• Desempeño de servicios permanentes, temporales o esporádicos.
• Desempeño de tareas concretas.
• Cualquier tipo de dependencia jerárquica o estatutaria.

En cuanto al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control resulta necesario resaltar que, a pesar de que el precepto únicamente hace referencia a un incumplimiento grave por parte de las personas previstas en el apartado a), el art.66.bis.2ª Cp dispone que en los casos de incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tengan carácter grave, las penas previstas en el 33.7.c) a g) no excederán de 2 años.

Este incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control se encuentra íntimamente relacionado con el último requisito exigible para que las personas jurídicas puedan eximirse de responsabilidad penal por los delitos cometidos por las personas descritas en el apartado a), a saber, la no omisión o ejercicio insuficiente de tales funciones.

Para que las personas jurídicas puedan quedar exentas de la responsabilidad penal derivada de las actividades delictivas llevadas a cabo por estas personas la ley detalla los requisitos que han de reunir los modelos de organización y gestión que deben implantarse en la persona jurídica:

1. Identificación de las actividades en cuyo ámbito se puedan cometer los delitos a prevenir.
2. Establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas en relación con aquéllos.
3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de la vigilancia y supervisión del modelo.
5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente los incumplimientos del modelo.
6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su modificación por infracción de sus disposiciones o cambios en la organización, estructura de control o actividad desarrollada por la persona jurídica.

Aplicación a asociaciones y federaciones:

Tanto para las Federaciones como para las Asociaciones, las personas del apartado a) del art.31 bis.1 Cp se identifican con sus órganos de gobierno y con el personal autorizado para la decisión, organización y control dentro de las mismas.

Las personas del apartado b) del art.31 bis.1 Cp quedarían identificadas en el sector de las Asociaciones con aquellas personas sometidas laboralmente o por servicios concretos así como las personas físicas afiliadas sometidas estatutariamente.

En el caso de las Federaciones, la diferencia vendría porque se incluirían en este último apartado aquellas personas sometidas laboralmente o por servicios concretos y, en este caso, las personas jurídicas afiliadas sometidas por los estatutos de la Federación correspondiente.

Como puede observar, esta normativa extiende su ámbito no sólo a los directivos y empleados que forman parte de las personas jurídicas, sino también a cualquiera que se encuentre sometido a la autoridad de la misma, sea persona física o jurídica.

Es por dicho motivo que estas entidades deben valorar tanto sus políticas de cumplimiento internas como aquellas políticas a adoptar con todos aquellos que dependan, en algún sector de su actividad, de sus decisiones.

Son destacables, a modo de conclusión, los siguientes extremos:

1. Obligación del art.31 bis CP: Supervisión, vigilancia y control por la federación.

La nueva normativa sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas establecida por el art.31 bis del Código Penal establece una posible repercusión de responsabilidad penal a las personas jurídicas que incumplan los deberes de supervisión, vigilancia y control de quienes se encuentren sometidos a su autoridad y realicen hechos delictivos actuando por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto (art.31 bis.1.b) Cp).

Se trata por tanto de una función directamente relacionada con el art.31 bis Cp, que convierte a la Federación en garante del cumplimiento normativo en cuanto a las obligaciones que la unen con sus asociados.

2. Repercusiones penales por su incumplimiento. Comisión de delitos por los asociados.

En consecuencia, teniendo en consideración que los federados se encuentran bajo la autoridad y directrices de la Federación, cualquier actuación delictiva realizada por sus federados puede dar lugar a que la propia Federación se vea envuelta en un procedimiento penal con las consecuencias sociales, reputacionales y, en su caso, penales que ello supone.

En el caso de que una de los federaciones cometiera una actividad delictiva que pudiera relacionarse con el incumplimiento de las directrices, pautas y obligaciones que la Federación les impone para pertenecer a la misma, podrá derivarse una responsabilidad penal para la propia Federación al entenderse que la misma no ha llevado a cabo de forma real y efectiva su deber de tutela, control y supervisión.

A la hora de hacer responsable penal a la Federación se tendrá en cuenta que la misma haya omitido o haya incumplido leve o gravemente sus funciones de supervisión sobre sus propios asociados, de forma que deberá prever mecanismos y garantías de que realiza esta labor de forma diligente.

3. Control de los asociados por la federación

Para que la Federación lleve a cabo correctamente sus deberes legales de supervisión y control de los federados resulta fundamental la exigencia a todos ellos de un modelo de prevención de delitos que garantice que el riesgo de comisión de conductas delictivas en su seno es mínimo o nulo.

Se trata de reducir drástica y eficazmente las probabilidades de que los asociados de la Federación cometan delitos en cualquier ámbito de su actividad y, en particular, en el ámbito directamente relacionado con la propia Federación. Así lo establece el art.31 bis 2.1ª al referirse a la necesidad de que los órganos de administración de las entidades incluyan en sus modelos de prevención “medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.

Con independencia de la implantación de un modelo de organización y gestión en el propio seno de la Federación para asentar unas políticas de cumplimiento legal entre sus directivos y empleados e impedir que sea su propio personal el que pueda dar lugar a conductas penales, esta exigencia a los asociados supone para la Federación evitar cualquier responsabilidad penal derivada de la actuación ilícita de sus clubes y poder acreditar ante cualquier órgano oficial, judicial o administrativo que cumple de manera efectiva con sus deberes estatutarios y legales y que realiza todo lo que le permiten sus recursos para impedir irregularidades.

Además, esta implantación de modelos de organización y gestión de prevención de delitos por los asociados resultará igualmente beneficiosa para los federados, que podrán gestionar la supervisión y control de su propio personal, ya que al igual que sucede entre Federación y asociados, responderán penalmente por las actuaciones delictivas que lleven a cabo sus directivos, empleados y entidades dependientes.